پایان نامه , مقاله ,تحقیق , پلان معماری , فایل فلش گوشی
پایان نامه , مقاله ,تحقیق , پلان معماری , فایل فلش گوشیپایان نامه , مقاله ,تحقیق , پلان معماری , فایل فلش گوشی
پایان نامه , مقاله ,تحقیق , پلان معماری , فایل فلش گوشیدانلود فرق میان ازدواج دائم و موقت
| دسته بندی | حقوق |
| فرمت فایل | doc |
| حجم فایل | 109 کیلو بایت |
| تعداد صفحات فایل | 67 |
فرق میان ازدواج دائم و موقت
مـن بـرخـلاف بـسـیـارى از افـراد، از تـشـکـیـکـات و ایـجـاد شـبـهـه هـایـى کـه در مـسایل اسلامى مى شود ـ با همه علاقه و اعتقادى که به این دین دارم ـ به هیچ وجه ناراحت نـمـى شـوم . بـلکه در ته دلم خوشحال مى شوم . زیرا معتقدم و در عمر خود به تجربه مـشـاهـده کـرده ام کـه ایـن آئیـن مـقـدس آسمانى در هر جبهه از جبهه ها که بیشتر مورد حمله و تعرض واقع شده ، با نیرومندى و سرفرازى و جلوه و رونق بیشترى آشکار شده است .
خاصیت حقیقت همین است که شک و تشکیک به روشن شدن آن کمک مى کند، شک ، مقدمه یقین ، و تـردیـد، پـلکـان تـحـقـیـق اسـت . در رسـاله زنـده بـیـدار از رسـاله مـیـزان العمل غزالى نقل مى کند که :
(...گـفـتـار مـا را فـائده ایـن بس باشد که تو را در عقاید کهنه و موروثى به شک مى افـکـنـد. زیـرا شـک پـایـه تـحـقـیـق اسـت و کـسـى کـه شـک نـمـى کـنـد درسـت تاءمل نمى کند. و هر که درست ننگرد خوب نمى بیند و چنین کسى در کورى و حیرانى بسر مى برد).
بـگـذاریـد بگویند و بنویسند و سمینار بدهند و ایراد بگیرند، تا آنکه بدون آنکه خود بخواهند وسیله روشن شدن حقایق اسلامى گردند.
یکى از قوانین درخشان اسلام از دیدگاه مذهب جعفرى ـ که مذهب رسمى کشور ماست ـ این است که ازدواج به دو نحو مى تواند صورت بگیرد: دائم و موقت :
ازدواج مـوقـت و دائم در پـاره اى از آثار با هم یکى هستند و در قسمتى اختلاف دارند. آنچه در درجه اول ، این دو را از هم متمایز مى کند یکى این است که زن و مرد تصمیم مى گیرند بـه طـور مـوقـت بـا هـم ازدواج کـنـنـد و پـس از پـایـان مـدت ، اگـر مـایـل بـودنـد تـمـدیـد کـنـنـد تـمـدیـد مـى کـنـنـد و اگـر مایل نبودند از هم جدا مى شوند.
دیـگـر ایـنـکـه از لحاظ شرایط، آزادى بیشترى دارند که به طور دلخواه به هر نحو که بخواهند پیمان مى بندند. مثلا در ازدواج دائم خواه ناخواه مرد باید عهده دار مخارج روزانه و لبـاس و مـسـکـن و احـتـیـاجـات دیـگـر زن از قـبـیل دارو و طبیب بشود، ولى در ازدواج موقت بـسـتـگـى دارد بـه قـرارداد آزادى کـه میان طرفین منعقد مى گردد. ممکن است مرد نخواهد یا نـتـوانـد مـتـحـمـل ایـن مـخـارج بـشـود، یـا زن نـخـواهـد از پول مرد استفاده کند.
در ازدواج دائم ، زن خواه ناخواه باید مرد را به عنوان رئیس خانواده بپذیرد و امر او را در حـدود مـصـالح خـانـواده اطاعت کند. اما در ازدواج موقت بسته به قراردادى است که میان آنها منعقد مى گردد.
در ازدواج دائم ، زن و شوهر خواه ناخواه از یکدیگر ارث مى برند. اما در ازدواج موقت چنین نیست . پس تفاوت اصلى و جوهرى ازدواج موقت با ازدواج دائم در این است که ازدواج موقت از لحـاظ حـدود و قـیود (آزاد) است ، یعنى وابسته به اراده و قرارداد طرفین است . حتى موقت بودن آن نیز در حقیقت نوعى آزادى به طرفین مى بخشد و زمان را در اختیار آنها قرار مى دهد.
در ازدواج دائم ، هیچ کدام از زوجین بدون جلب رضایت دیگرى حق ندارند از بچه دار شدن و تـولیـد نـسـل جـلوگـیرى کنند، ولى در ازدواج موقت جلب رضایت طرف دیگر ضرورت ندارد. در حقیقت این نیز نوعى آزادى دیگر است که به زوجین داده شده است .
اثـرى کـه از ایـن ازدواج تـولیـد مـى شود یعنى فرزندى که بوجود مى آید با فرزند ناشى از ازدواج دائم هیچ گونه تفاوتى ندارد.
مـهـر، هـم در ازدواج دائم لازم است و هم در ازدواج موقت . با این تفاوت که در ازدواج موقت ، عـدم ذکـر مـهـر مـوجـب بـطـلان عـقـد اسـت و در ازدواج دائم ، عـقـد باطل نیست . مهرالمثل تعیین مى شود.
هـمـان طـورى کـه در عـقد دائم ، مادر و دختر زوجه بر زوج ، و پدر و پسر زوج بر زوجه حـرام و مـحـرم مـى گـردنـد در عـقد منقطع نیز چنین است و همان طورى که خواستگارى کردن زوجـه دائم بـر دیـگـران حـرام اسـت ، خواستگارى زوجه موقت نیز بر دیگران حرام است ، هـمـان طـورى کـه زناى با زوجه دائم غیر، موجب حرمت ابدى مى شود، زناى با زوجه موقت نـیـز مـوجب حرمت ابدى مى شود. همانطور که زوجه دائم بعد از طلاق باید مدتى عده نگه دارد، زوجـه مـوقـت نـیـز بـعـد از تمام شدن مدت یا بخشیدن آن باید عده نگه دارد. با این تـفـاوت کـه عـده زن دائم سـه نـوبـت عـادت مـاهـانـه اسـت و عـده زن غـیر دائم دو نوبت یا چـهـل و پـنـج روز. در ازدواج دائم جـمـع مـیان دو خواهر جایز نیست ، در ازدواج موقت نیز روا نیست .
ایـن اسـت آن چـیـزى کـه بـه نام ازواج موقت یا نکاح منقطع در فقه شیعه آمده است و قانون مدنى ما نیز عین آن را بیان کرده است .
بـدیـهـى اسـت که ما طرفدار این قانون با این خصوصیات هستیم ، و اما اینکه مردم ما به نـام ایـن قـانـون سـوء اسـتـفـاده هـایـى کرده و مى کنند، ربطى به قانون ندارد. لغو این قـانـون ، جـلوى آن سـوء اسـتـفـاده هـا را نـمـى گـیـرد بـلکـه شکل آنها را عوض مى کند. بعلاوه صدها مفاسدى که از خود لغو قانون برمى خیزد.
مـا نـبـایـد آنـجـا کـه انـسـانـهـا را بـایـد اصـلاح و آگـاه کـنـیـم بـه دلیل عدم عرضه و لیاقت در اصلاح انسانها مرتبا بجان مواد قانونى بیفتیم ، انسانها را تبرئه کنیم و قوانین را مسئول بدانیم .
اکـنـون بـبـیـنـیـم بـا بودن ازدواج دائم ، چه ضرورتى هست که . قانونى به نام قانون ازدواج مـوقـت بـوده بـاشـد، آیـا ازدواج مـوقـت ـ بـه قـول نویسندگان (زن روز) با حیثیت انسانى زن و با روح اعلامیه حقوق بشر منافات دارد؟ آیـا ازدواج مـوقـت اگـر هم لازم بوده است در دوران کهن لازم بوده است . اما زندگى و شرایط و اقتضاى زمان حاضر با آن موافقت ندارد؟
ما این مطلب را تحت دو عنوان بررسى مى کنیم :
الف . زندگى امروز و ازدواج موقت .
ب . مفاسد و معایب ازدواج موقت .
زندگى امروز و ازدواج موقت
چنانکه قبلا دانستیم ، ازدواج دائم مسؤ ولیت و تکلیف بیشترى براى زوجین تولید مى کند، بـه هـمـیـن دلیـل پـسـر یـا دخـتـرى نـمـى تـوان یـافـت کـه از اول بـلوغ طـبـیـعـى کـه تـحت فشار غریزه قرار مى گیرد آماده ازدواج دائم باشد. خاصیت عـصـر جـدیـد ایـن اسـت کـه فـاصـله بـلوغ طـبـیـعـى را بـا بـلوغ اجـتـمـاعـى و قـدرت تـشـکـیـل عـائله زیـادتـر کـرده اسـت . اگـر در دوران سـاده قـدیـم یـک پـسربچه در سنین اوایل بلوغ طبیعى از عهده شغلى که تا آخر عمر به عهده او گذاشته مى شد برمى آمد، در دوران جـدیـد ابـدا امـکـان پـذیـر نـیـسـت . یـک پـسـر مـوفـق در دوران تـحـصـیـل کـه دبـسـتـان و دبـیـرستان و دانشگاه را بدون تاءخیر و رد شدن در امتحان آخر سـال و یـا در کـنـکـور دانـشـگـاه گـذرانـده بـاشـد در 25 سـالگـى فـارغ التـحـصـیـل مـى گـردد و از ایـن بـه بـعد مى تواند درآمدى داشته باشد. قطعا سه چهار سـال هم طول مى کشد تا بتواند سر و سامان مختصرى براى خود تهیه کند و آماده ازدواج دائم گـردد. هـمـچـنـیـن اسـت یـک دخـتـر مـوفـق کـه دوران تحصیل را مى خواهد طى کند.
جوان امروز و دوره بلوغ و بحران جنسى
شـمـا اگر امروز یک پسر محصل هجده ساله را که شور جنسى او به اوج خود رسیده است ، تـکـلیـف بـه ازدواج بـکـنـیـد بـه شـمـا مـى خـنـدنـد. هـمـچـنـیـن اسـت یـک دخـتـر مـحـصـل شـانـزده ساله . عملا ممکن نیست این طبقه در این سن زیر بار ازدواج دائم بروند و مـسـؤ ولیـت یـک زنـدگـى را ـ کـه وظـایـف زیادى براى آنها نسبت به یکدیگر و نسبت به فرزندان آینده شان ایجاد مى کند ـ بپذیرند.
کدامیک ؟ رهبانیت موقت یا کمونیسم جنسى یا ازدواج موقت ؟
از شـمـا مـى پـرسـم ، آیـا بـا ایـن حـال ، با طبیعت و غریزه چه رفتارى بکنیم ؟ آیا طبیعت حـاضـر اسـت بـه خـاطر اینکه وضع زندگى ما در دنیاى امروز اجازه نمى دهد که در سنین شـانـزده سالگى و هجده سالگى ازدواج کنیم ، دوران بلوغ را به تاءخیر بیندازد و تا ما فارغ التحصیل نشده ایم ، غریزه جنسى از سر ما دست بردارد؟
آیـا جـوانـان حـاضرند یک دوره (رهبانیت موقت ) را طى کنند و خود را سخت تحت فشار و ریـاضـت قـرار دهـنـد تـا زمانى که امکانات ازدواج دائم پیدا شود؟ فرضا جوانى حاضر گـردد. رهـبـانـیـت مـوقت را بپذیرد آیا طبیعت حاضر است از ایجاد عوارض روانى سهمگین و خطرناکى که در اثر ممانعت از اعمال غریزه جنسى پیدا مى شود و روانکاوى امروز از روى آنها پرده برداشته است صرف نظر کند؟
دو راه بـیـشـتـر بـاقـى نـمـى مـانـد، یـا ایـنـکـه جـوانـان را بـه حال خود رها کنیم و به روى خود نیاوریم . به یک پسر بچه اجازه دهیم از صدها دختر کام بـرگـیـرد، و بـه یک دختر اجازه دهیم با دهها پسر رابطه نامشروع داشته باشد و چندین بـار سـقـط جـنـیـن کـنـد. یـعـنى عملا کمونیسم جنسى را بپذیریم . و چون به پسر و دختر (مـتـسـاویا) اجازه داده ایم ، روح اعلامیه حقوق بشر را از خود شاد کرده ایم ، زیرا روح اعلامیه حقوق بشر از نظر بسیارى از کوته فکران این است که زن و مرد اگر بناست به جـهـنـم دره هـم سـقـوط کـنـنـد دوش بـه دوش یـکـدیـگـر و بـازو بـه بـازوى هم و بالاخره (متساویا)سقوط کنند.
آیـا ایـن چـنـیـن پـسـران و دخـتـرانـى بـا چـنـیـن روابـط فـراوان و بـى حـدى در دوران تحصیل پس از ازدواج دائم ، مرد زندگى و زن خانواده خواهند بود؟
راه دوم ، ازدواج مـوقـت و آزاد اسـت . ازدواج مـوقـت در درجـه اول زن را محدود مى کند که در آن واحد زوجه دو نفر نباشد، بدیهى است که محدود شدن زن مستلزم محدود شدن مرد نیز خواه ناخواه هست . وقتى که هر زنى به مرد معینى اختصاص پیدا کـنـد قـهـرا هـر مـردى هـم بـه زن مـعـیـنى اختصاص پیدا مى کند، مگر آنکه از یک طرف عدد بیشترى باشند. بدین ترتیب پسر و دختر تحصیل خود را مى گذرانند بدون آنکه رهبانیت مـوقـت و عـوارض آن را تـحـمـل کـرده بـاشـند و بدون آنکه در ورطه کمونیسم جنسى افتاده باشند.
ازدواج آزمایشى
این ضرورت ، اختصاص به ایام تحصیل ندارد، در شرایط دیگر نیز پیش مى آید. اصولا مـمـکـن اسـت زن و مردى که خیال دارند با هم به طور دائم ازدواج کنند و نتوانسته اند نسبت بـه یـکـدیـگـر اطـمـینان کامل پیدا کنند به عنوان ازدواج آزمایشى براى مدت موقتى با هم ازدواج کـنـنـد. اگر اطمینان کامل به یکدیگر پیدا کردند ادامه مى دهند و اگر نه از هم جدا مى شوند.
مـن از شـمـا مـى پـرسـم : ایـنـکـه اروپـایـیـان وجـود یـک عـده از زنـان بـدکـار را در مـحـل مـعین از هر شهرى تحت نظر و مراقبت دولت لازم و ضرورى مى دانند براى چیست ؟ آیا جز این است که وجود مردان مجردى را که قادر به ازدواج دائم نیستند خطر بزرگى براى خانواده ها به حساب مى آورند؟
راسل و نظریه ازدواج موقت
برتراند راسل فیلسوف معروف انگلیسى در کتاب زناشویى و اخلاق مى گوید:
(... در واقـع اگـر درسـت بـیـنـدیـشـیـم ، پـى مـى بـریـم کـه فواحش ، معصومیت کانون خـانـوادگـى و پـاکـى زنـان و دخـتـران ما را حفظ مى کنند. هنگامى که این عقیده را لکى در بـحـبوحه عصر ویکتوریا ابراز کرد اخلاقیون سخت آزرده شدند، بى آنکه خود علت آن را بـدانـنـد. امـا هـرگـز نـتـوانـسـتـنـد خـطـاى عـقـیـده لکـى را بـه ثـبـوت رسـانـنـد. زبـان حال اخلاقیون مزبور با تمام منطقشان این است که(اگر مردم از تعلیمات ما پیروى مى کردند دیگر فحشاء وجود نمى داشت ) اما ایشان به خوبى مى دانند که کسى توجه به حرفشان نمى کند.)
ایـن است فرمول فرنگى چاره جویى خطر مردان و زنانى که قادر به ازدواج دائم نیستند و آن بـود فـورمـولى کـه اسـلام پـیـشـنـهـاد کـرده اسـت . آیـا اگـر ایـن فرمول فرنگى به کار بسته شود و گروهى زن بدبخت به ایفاى این وظیفه اجتماعى ! اخـتـصـاص داده شـونـد آن وقـت زن بـه مـقـام واقـعى و حیثیت انسانى خود رسیده است و روح اعلامیه حقوق بشر شاد شده است ؟
برتراند راسل رسما در کتاب خود فصلى تحت عنوان ازدواج تجربى باز کرده است . وى مى گوید:
(قـاضـى لیـنـدزى ، کـه سـالیان متمادى ماءمور دادگاه دنور بوده و در این مقام فرصت مـشاهده حقایق زیادى داشته پیشنهاد مى کند که ترتیبى به نام (ازدواج رفاقتى ) داده شـود. متاءسفانه پست رسمى خود را (در امریکا) از دست داد. زیرا مشاهده شد که او بیش از ایـجـاد حـس گـنـاهـکـارى در فـکـر سـعـادت جـوانـان اسـت . بـراى عـزل او کـاتـولیـکـهـا و فـرقـه ضـد سـیـاه پـوسـتـان از بذل مساعى خوددارى نکردند.
پـیـشنهاد ازدواج رفاقتى را یک محافظه کار خردمند کرده است و منظور از آن ایجاد ثباتى در روابـط جـنـسـى اسـت . لیـنـدزى مـتـوجـه شـده کـه اشـکـال اسـاسـى در ازدواج ، فـقـدان پـول اسـت . ضـرورت پول فقط از لحاظ اطفال احتمالى نیست ، بلکه از این لحاظ است که تامین معیشت از جانب زن بـرازنـده نـیـسـت . و بـه ایـن ترتیب نتیجه مى گیرد که جوانان باید مبادرت به ازدواج رفـاقـتـى کـنند که از سه لحاظ با ازدواج عادى متفاوت است : اولا منظور از ازدواج تولید نـسـل نـخواهد بود. ثانیا مادام که زن جوان فرزندى نیاورده و حامله نشده طلاق با رضایت طرفین میسر خواهد بود. ثالثا زن در صورت طلاق مستحق کمک خرجى براى خوراک خواهد بـود... مـن هـیـچ تردیدى در موثر بودن پیشنهادات لیندزى ندارم و اگر قانون آن را مى پذیرفت تاءثیر زیادى در بهبود اخلاق مى کرد).
آنچه لیندزى و راسل آن را (ازدواج رفاقتى ) مى نامند گرچه با ازدواج موقت اسلامى انـدک فـرقـى دارد، امـا حـکـایـت مـى کـنـد کـه مـتـفـکـرانـى مـانـنـد لیـنـدزى و راسـل بـه ایـن نـکـتـه پـى بـرده اند که تنها ازدواج دائم و عادى وافى به همه احتیاجات اجتماع نیست .
مـشـخـصـات قـانـون ازدواج مـوقت و ضرورت وجود آن و عدم کفایت ازدواج دائم به تنهایى براى رفع احتیاجات بشرى بالاخص در عصر حاضر مورد بررسى قرار گرفت . اکنون مـى خـواهیم به اصطلاح آن طرف سکه را مطالعه کنیم . ببینیم ازدواج موقت چه زیانهایى ممکن است در برداشته باشد. مقدمتا مى خواهم مطلبى را تذکر دهم :
در میان تمام موضوعات و مسائل و زمینه هاى اظهار نظر که براى بشر وجود داشته و دارد هـیـچ مـوضـوع و زمـیـنـه اى بـه انـدازه بحث در تاریخ علوم و عقاید و سنن و رسوم و آداب بـشـرى گـنـگ و پـیـچـیـده نـیـسـت . و بـه هـمـیـن جـهت در هیچ موضوعى بشر به اندازه این مـوضـوعـات ، یـاوه نـبـافـتـه اسـت و اتفاقا در هیچ موضوعى هم به اندازه این موضوعات شهوت اظهار نظر نداشته است .
از بـاب مـثـال اگـر کـسـى اطـلاعـاتى در فلسفه و عرفان و تصوف و کلام اسلام داشته بـاشـد و آنـگـاه پـاره اى از نـوشـتـه هاى امروز را ـ که غالبا اقتباس از خارجیها و یا عین گـفـتـه هـاى آنـهـاسـت ـ خـوانـده بـاشـد مـى فـهـمـد کـه مـن چـه مـى گـویـم . مـثـل ایـن اسـت کـه مـسـتـشـرقـیـن و اتـبـاع و اذنـابـشـان ، بـراى اظـهـار نظر در این گونه مـسـائل هـمـه چـیـز را لازم مـى دانـنـد مـگـر ایـنـکـه خـود آن مسائل را عمیقا بفهمند و بشناسند.
مـثلا در اطراف مساءله اى که در عرفان اسلامى به نام (وحدت وجود) معروف است ، چه حـرفـهـا کـه زده نـشـده اسـت ! فـقـط جاى یک چیز خالى است و آن اینکه وحدت وجود چیست و قـهـرمـانـان آن در عرفان اسلامى از قبیل محیى الدین عربى و صدرالمتاءلهین شیرازى چه تصورى از وحدت وجود داشته اند؟
مـن وقـتـى کـه بـرخـى از اظـهار نظرهاى مندرج در چند شماره مجله زن روز را درباره نکاح مـنقطع خواندم بى اختیار به یاد مساءله وحدت وجود افتادم ، دیدم همه حرفها به میان آمده است جز همان چیزى که روح این قانون را تشکیل مى دهد و منظور قانون گذار بوده است .
البته این قانون چون یک (میراث شرقى ) است ، این اندازه مورد بى مهرى است و اگر یـک (تـحـفـه غربى ) بود این طور نبود. قطعا اگر این قانون از مغرب زمین آمده بود، امـروز کـنـفـرانـسـهـا و سـمـیـنـارهـا داده مى شد که منحصر کردن ازدواج به ازدواج دائم با شـرایـط نـیـمـه دوم قـرن بـیـسـتـم تـطـبـیـق نـمـى کـنـد، نـسـل امـروز زیـر بـار ایـن هـمـه قـیـود ازدواج دائم نـمـى رود، نـسل امروز مى خواهد آزاد باشد و آزاد زندگى کند و جز زیر بار ازدواج آزاد که همه قیود و حدودش را شخصا انتخاب و اختیار کرده باشد نمى رود...
و بـه هـمـیـن دلیـل اکـنـون کـه ایـن زمـزمـه از غـرب بـلنـد شـده و کـسـانـى امـثـال بـرتـرانـد راسـل مساءله اى تحت عنوان (ازدواج رفاقتى ) پیشنهاد مى کنند پیش بـیـنـى مـى شـود کـه بـیـش از آن انـدازه کـه اسـلام خـواسـتـه اسـتقبال شود و ازدواج دائم را پشت سر بگذارد و ما در آینده مجبور بشویم از ازدواج دائم دفاع و تبلیغ کنیم .
معایب و مفاسدى که براى نکاح منقطع ذکر شده از این قرار است :
1. پـایـه ازدواج بـایـد بـر دوام بـاشـد، و زوجـیـن از اول که پیمان زناشویى مى بندند باید خود را براى همیشه متعلق به یکدیگر بدانند و تـصـور جـدایـى در مـخیله آنها خطور نکند، علیهذا ازدواج موقت نمى تواند پیمان استوارى میان زوجین باشد.
ایـنـکه پایه ازدواج باید بر دوام باشد بسیار مطلب درستى است ، ولى این ایراد وقتى وارد اسـت کـه بـخـواهـیـم ازدواج مـوقـت را جـانـشین ازدواج دائم کنیم و ازدواج دائم را منسوخ نماییم .
بـدون شـک هـنـگـامـى کـه طـرفـیـن قـادر بـه ازدواج دائم هـسـتـنـد و اطـمـیـنـان کـامـل نـسـبـت بـه یـکـدیـگر پیدا کرده اند و تصمیم دارند براى همیشه متعلق به یکدیگر باشند پیمان ازدواج دائم مى بندند.
ازدواج موقت از آن جهت تشریع شده است که ازدواج دائم به تنهایى قادر نبوده است که در هـمـه شـرایـط و احـوال رفـع احتیاجات بشر را بکند و انحصار به ازدواج دائم مستلزم این بـوده اسـت که افراد یا به رهبانیت موقت مکلف گردند و یا در ورطه کمونیسم جنسى غرق شـونـد. بـدیـهى است که هیچ پسر یا دخترى آنجا که برایش زمینه یک زناشویى دائم و همیشگى فراهم است خود را با یک امر موقتى سرگرم نمى کند.
2. ازدواج مـوقـت از طـرف زنـان و دخـتـران ایـرانـى ـ کـه شـیـعـه مـذهـب مـى بـاشـنـد ـ اسـتـقبال نشده است و آن را نوعى تحقیر براى خود دانسته اند، پس افکار عمومى خود مردم شیعه نیز آن را طرد مى کند.
جـواب ایـن است که اولا منفوریت متعه در میان زنان ، مولود سوء استفاده هایى است که مردان هـوسـران در ایـن زمـیـنـه کـرده انـد و قانون باید جلو آنها را بگیرد و ما درباره این سوء اسـتـفـاده هـا بـحـث خـواهـیـم کـرد. ثـانـیـا انـتظار اینکه ازدواج موقت به اندازه ازدواج دائم استقبال شود ـ در صورتى که فلسفه ازدواج موقت یا عدم امکان طرفین یا یک طرف براى ازدواج دائم است ـ انتظار بیجا و غلطى است .
3. نکاح منقطع برخلاف حیثیت و احترام زن است ، زیرا نوعى کرایه دادن آدم و جواز شرعى آدم فـروشـى اسـت ، خـلاف حـیـثـیـت انـسـانـى زن اسـت کـه در مقابل وجهى که از مردى مى گیرد وجود خود را در اختیار او قرار دهد.
این ایراد از همه عجیب تر است . اولا ازدواج موقت با مشخصاتى که در مقاله پیش گفتیم چه ربـطـى بـه اجـاره و کـرایـه دارد و آیـا مـحدودیت مدت ازدواج موجب مى شود که از صورت ازدواج خـارج و شـکـل اجـاره و کـرایه به خود بگیرد؟ آیا چون حتما باید مهر معین و قطعى داشـته باشد کرایه و اجاره است ؟ که اگر بدون مهر بود و مرد چیزى نثار زن نکرد، زن حیثیت انسان خود را باز یافته است ؟ ما درباره مساءله مهر جداگانه بحث خواهیم کرد.
از قضا فقها تصریح کرده اند و قانون مدنى نیز بر همان اساس مواد خود را تنظیم کرده است که ازدواج موقت و ازدواج دائم از لحاظ ماهیت قرارداد هیچ گونه تفاوتى با هم ندارند و نـبـایـد داشـته باشند. هر دو ازدواجند و هر دو باید با الفاظ مخصوص ازدواج صورت بـگـیـرنـد و اگـر نـکـاح مـنـقـطـع را صـیـغـه هـاى مـخـصـوص اجـاره و کـرایـه بـخـوانـند باطل است .
ثـانـیـا از کـى و چـه تـاریـخى کرایه آدم منسوخ شده است ؟ تمام خیاطها و باربرها تمام پزشکها و کارشناسها، تمام کارمندان دولت از نخست وزیر گرفته تا کارمند دون رتبه ، تمام کارگران کارخانه ها آدمهاى کرایه اى هستند.
ثـالثـا زنـى کـه بـه اخـتیار و اراده خود با مرد بخصوصى عقد ازدواج موقت مى بندد آدم کـرایـه اى نـیـسـت کارى بر خلاف حیثیت و شرافت انسانى نکرده است ، اگر مى خواهید زن کـرایـه اى را بـشـنـاسـید، اگر مى خواهید بردگى زن را ببینید به اروپا و امریکا سفر کـنـید و سرى به کمپانیهاى فیلمبردارى بزنید تا ببینید زن کرایه اى یعنى چه . ببینید چگونه کمپانیهاى مزبور، حرکات زن ، ژست هاى زن ، اطوار زنانه زن ، هنرهاى جنسى زن را به معرض فروش مى گذارند. بلیطهاى که شما براى سینماها و تئاترها مى خرید، در حـقـیـقـت اجاره بهاى زن هاى کرایه اى را مى پردازید. ببینید در آنجا زن بدبخت براى ایـنـکـه پـولى بگیرد تن به چه کارهاى مى دهد. مدتها تحت نظر متخصصان کار آزموده و شـریـف ! بـاید رموز تحریکات جنسى را بیاموزد، بدن و روح و شخصیت خود را در اختیار یـک مـؤ سسه پول درآورى قرار دهد براى اینکه مشتریان بیشترى براى آن مؤ سسه پیدا کند.
سرى به کاباره ها و هتلها بزنید ببینید زن چه شرافتى بدست آورده است و براى اینکه مـزد نـاچـیـزى بـگیرد و جیب فلان پولدار را پرتر کند چگونه باید همه حیثیت و شرافت خود را در اختیار مهمانان قرار دهد.
دانلود قوانین تعهد آور
| دسته بندی | حقوق |
| فرمت فایل | doc |
| حجم فایل | 17 کیلو بایت |
| تعداد صفحات فایل | 24 |
قوانین تعهد آور
به نظر خواهد رسید که قانون ضمانت تعهدات گذشته با تحول ایجاد شده توسط Williams V.Roffey هیچگونه تغییری نیافته زیرا نقاط موجود در قانون قبلی به تمایز بین منافع قانونی و اجرایی بستگی نداشت بلکه به نیاز ما به نشان دادن این موضوع که تعهد به عنوان جزیی از بیخ شکل گرفته بستگی دارد . در اینجا تمرکز ما بر شناسایی و احراز یک بیع است نه بر نوع منفعت کسب شده .
به عنوان یک قانون عمومی میتوان عنوان کرد ، اگر دو طرف شریک قبلاً یک عهد الزام آور (قرار دارد الزام آور ) بسته باشند و یکی از آنها متعاقباً متعهد گردد که منفعتی اضافی را به طرف دیگر اعطا کند ، این شکل تعهد الزام آور نیست ، چون عوض متعهد که ورود او در قرارداد می باشد گذشته است . در مورد موضوع Roscorla v. Tnomad (1842) 3QB234 فرد مدعی علیه توافق کرده بود که اسبی به فرد شاکی بفروشد پس از مدت کوتاهی مدعی علیه تعهدی به این توافق اضافه کرده بود که ضمانتی برای تندرستی اسب به عهده خواهد گرفت . این مطلب اینگونه منعقد شد که تعهد فرد مدعی علیه قابل الاجرا لازم الاجرا نیست چون تنها تعهدی که فرد با ورود در این بیع عهده دار شده بود فروش (اسب) بود و انهم واقع شده ، گذشته بود . اگر چه دادگاها برخی مواقع آزادی عمل به خرج میدهند در بکارگیری این قوانین و همواره رویه ثابتی ندارند که توالی و ترتیب مزانی وقایع را دنبال کنند . اگر دادگاه قانع شد که تعهد جدید و عمل فرد متعهد که بر اساس تعهدی در زمان گذشته اقامه میشود بخشی از همان مبادله کلی است ترتیب دقیقی که بر اساس آن وقایع اتفاق افتاده قطعی و محکم نخواهد بود (Thomson v. Jenkgos(1840) 1 Man & G 166) در تعیین اینکه تعهد حقیقتاً گذشته است یا نه دادگاهها به عبارت سازی و یا بیان قراردادها در جهتی ندارند بلکه به توالی صحیح وقایع نظر دارند . لذا در موضوع Re Mc Ardle (1951) Ch 699 تعهدی شده تا شما انجام دهید و کاری معلوم اما چون در زمان گذشته بود برای شما ضمانت و الزام الاجرا ندارد . اگر چه عبارت بندی قرار داد متضمن این است که کار باید در زمان آینده انجام شود و در واقع پیش از انجام تعهد انجام شده بوده و بنابراین عمل گذشته است .
قانون تعهدات (الزام آور ) گشته قانون سختی است . در (موضوع) Eastwood v. Kenyou (1840) 11A & E 348 محافظان یک دختر جوان وامی پرداخت کردند که با آموزش آن دختر جوان دورنمای زندگی خوبی برای وی داشته باشند . بعد از ازدواج آن دختر همسر وی قول داد که وام را بازپرداخت کند . اینگونه می نمود که گروه محافظان توانایی الزام اجرای این تعهد را نداشتند به خاطر اینکه اصل تعهد که همان بزرگ کردن و تربیت آن دختر بود در گذشته اتفاق افتاده و انجام شده بود . نظر دادگاه آن بود که همسر آن دختر فقط به خاطر الزام وجدانی تعهد پرداخت داد ولی تعهد وجدانی هیچگاه به اقدام قانونی نخواهد انجامید چون الزام و ضمانت اجرائی ندارد.
سختی قانون تعهدات گذشته تا اندازه ای تخفیف یافته بود آنهم /// دکتر ین ادعای خسارت تلویحی . به این شکل که عمل فردی که به او قولی داده شده توسط متعهد قول دهنده انجام میشد و به تبع آن انجام عمل توسط متعهدله و متعهد : تعهد پرداخت میداد آنگاه این گونه تعهد ضمانت اجراء خواهد داشت .
یک مثال قابل ارائه Lamplecgh v. Brathwart (1615) Hob 105 مدعی علیه که تحت حکم مرگ بود از فرد شاکی تقاضا کرد که به شهر Newaru بردند تا از Kiny Jame 1 تقاضای عفو بکند . فرد شاکی این کار را انجام داد . آنگاه فرد مدعی علیه به شاکی قول داد که 1000 به وی پرداخت کند . اینگونه معتقدند که شاکی می تواند این قرارداد را ملزم به اجرا کند . اما دکترین تلویحی ادعای خسارت با حدود سختری عمل میکند . شورای نهایی در Pal در مورد مساله فوق به شرط را ملزم میداند که توسط متعهد عمل شده باشد تا بتواند به دکترین استناد کند . اول اینکه او عمل اصلی تقاضای از متعهد را اجرا کرده باشد . دوم اینکه هر دو طرف موضوع فهمیده باشند که متعهد له به خاطر انجام تعهدش مورد تشویق واقع خواهد شد . سوم اینکه تعهد نهایی پرداخت بعد از اینکه عمل کامل شد و یا بیشتر از انجام تعهد یا در زمان آن که حالت ضمانت اجرائی پیدا کند .
پارلمان هم به جهت سختی موضوع تعهدات الزام آور گذشته وارد ماجرا شد و به این شکل که قرض یا تعهدی در قبل اتعهدی پیشین الزامی خوب است برای یک صورتحساب مبادله و با تنظیم اقرار نامه در مورد بدهی توسط فرد بدهکار باید به این بدهی اقرار شود تا صحت آن تائید شود و این کار نباید زمان قبل از تاریخ اقرار نامه باشد .
5.19 . ضمانت اجرای عقد یا تعهد باید از پیمان متاثر شود .
در نگاه اول بحث تاثیر پذیری ضمانت اجرای تعهدات از تعهد شاید حالت مبهم پیدا کند . به سادگی شاید بدان معنی باشد که تعهد تنها حالتی توسط متعهد له حالت اجرایی پیدا می کند که ضمانت اجرایی وجود داشته باشد (بنابراین در این نگاه ضمانت اجرایی نیازی به تامین توسط خود متعهد له ندارد ) . ایراد دارد بر این نظر این است که این روش تنها راه دیگری بر اظهار نیازهای اساسی ما در یک تعهد که باید توسط متعهد در تامین شود می باشد و اصلی مجزا نیست . درک جایگزینی از این اصل این است که این اصل بدان معنی است که فردی که به او تعهدی داده شده تنها زمانی میتواند الزام به اجرای تعهد کند که خودش ابزار تعهدی لازم را فراهم کرده باشد .
دانلود صلاحیت دادگاهها
| دسته بندی | حقوق |
| فرمت فایل | doc |
| حجم فایل | 46 کیلو بایت |
| تعداد صفحات فایل | 58 |
صلاحیت دادگاهها
هیچ دادگاهی نمیتواند به دعوایی رسیدگی کندمگر این که شخص یا اشخاص ذینفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی به دعوی را برابر قانون درخواست نموده باشند”.( ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی) صلاحیت ذاتی و محلی دادگاهها *صلاحیت دادگاهها از حیت نوع رسیدگی، دعاوی مطروحه، اشخاصی که مورد محاکمه قرار میگیرند و گوناگونی جرائم و محل وقوع آنها، اقامتگاه خوانده و نظایر آن تعیین میگردد. به طور کلی صلاحیت دادگاهها درنظام موجود قضایی به دو دسته تقسیم میشود. 1. صلاحیت ذاتی: صلاحیت مراجع قضایی دادگستری نسبت به مراجع غیر دادگستری و صلاحیت دادگاههای عمومی نسبت به دادگاه انقلاب و دادگاه نظامی و همچنین صلاحیت دادگاه بدوی نسبت به مراجع تجدیدنظر، از جمله صلاحیتهای ذاتی محسوب میشود. 2. صلاحیت محلی: جز در موارد خاص، معمولاً به اعتبار محل ارتکاب جرم در امور کیفری یا اقامتگاه خوانده در امور مدنی مشخص میشود. * نحوه طرح دعوی دعاوی از لحاظ سبب پیدایش و نحوه طرح آن به دو دسته تقسیم میشود: 1. دعوی کیفری 2. دعوی مدنی دعوی کیفری دعوی کیفری با تنظیم شکوائیه یا عریضهای که متضمن نام شاکی و متهم و محل وقوع جرم میباشد شروع، سپس با ابطال مبلغ هزار ریال تمبر قانونی، با دستور معاونت ارجاع در جریان رسیدگی قرار میگیرد. ضمناً در مجمتعهای قضایی خارج از ساعات اداری تحت نظارت قاضی کشیک به مواردی که از طریق نیروی انتظامی ارسال میشود رسیدگی میشود. دعوی مدنی دعاوی مدنی با ثبت دادخواست یا درخواست شروع شده و دادخواست مزبور میبایستی به دادگاه صلاحیتدار تقدیم گردد. خواهان میتواند قبل از تقدیم دادخواست حق خود را به وسیله اظهار نامه نیز مطالبه نماید. دادخواست شروع رسیدگی به دعاوی مدنی دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست میباشد. دادخواست به دفتر دادگاه صالح و در نقاطی که دادگاه دارای شعب متعدد است به دفتر شعبه اول تسیلم میگردد. جهت تقدیم و تکمیل دادخواست به نمونهای ذیلاً اشاره میشود. لازم است اشاره شود در حوزه قضائی تهران علاوه بر مجتمعهای قضایی سیزده گانه که در نقاط مختلف پایتخت پراکندهاند. مجتمعهای دیگری بر اساس صلاحیتهایی خاص تاسیس گردیده است که عبارتند از: مجمتع قضائی ویژه کارکنان دولت، ارشاد، امور جنایی، امور اطفال، خانواده شاهد جرائم اقتصادی، امور سرپرستی، البته دادگاههای تجدیدنظر استان به عنوان مراجع عالی، پیرو درخواست ذینفع نسبت به تجدید نظر در احکام دادگاههای تالی (بدوی) اقدام مینمایند. همچنین بر طبق ماده 268 آئین دادرسی مدنی، دادستان کل مجاز است پس از درخواست ذینفع چنانچه حکم قطعی را مخالف قانون یا شرع بیابد از دیوانعالی کشور نقض حکم را درخواست نماید. واحدهای مستقر در مجتمعهای قضائی 1. حوزه ریاست (سرپرست مجتمع) 2. (معاونین مجتمع) الف- معاون ارجاع ب- معاون اجرای احکام 3. واحد ارشاد و معاضرت قضایی 4. واحد رایانه (ثبت دادخواست و عرایض کیفری) 5. واحد دریافت و توزیع اوراق قضائی (دایره ابلاغ) 6. واحد فروش تمبر و اوراق قضائی واحد ارشاد و معاضرت قضائی به منظور ارشاد و راهنمایی شهروندانی که به قوانین آشنایی ندارند در هر حوزه قضائی یا هر مجتمع، واحد ارشاد و معاضدت دایر گردیده است.
عدم صلاحیت ذاتی:
عدم صلاحیت ذاتی عبارت است از عدم صلاحیت محکمه صلحیه نسبت به امور راجعه به ابتدایی و بالعکس و عدم صلاحیت محکمه حقوق نسبت به امور جزایی و محکمه جزایی نسبت به حقوقی و محکمه ابتدایی نسبت به استیناف و بالعکس و محاکم عمومی نسبت به محاکم شرع و برعکس و عدم صلاحیت محاکم عدلیه نسبت به امور راجعه به محاکم غیرعدلیه. (تبصره ماده 1 قانون تسریع محاکمات مصوب 3/4/1309)
عدم صلاحیت ذاتی:
عدم صلاحیت ذاتی عبارت است از عدم صلاحیت محکمه صلحیه محدود نسبت به امور راجعه به ابتدایی یا عدم صلاحیت محکمه حقوق نسبت به امور تجارتی و جزایی و یا محکمه جزایی و تجارتی نسبت به حقوق و یا محکمه ابتدایی نسبت به استیناف و برعکس و یا محکمه عدلیه نسبت به امور راجعه به محاکم اداری. (بند 25 تبصره 364 قانون موقت راجع به تصرفات در قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 31/3/1302)
صلاحیت:
شایستگی . درخوری . سزاواری .اهلیت . این کلمه را اغلب به تشدید یاء تلفظ کنند ولی خطاست . در تاج العروس آمده : صلاحیة الشی مخففة کطواعیة و لیس فی کلامهم فعالیة مشددة کذا نقلوه: و چون به نماز برخاستند بیش از آن کرد که عادت او بود تا ظن صلاحیت در حق او زیادت کنند. (گلستان ).
· (اصطلاح قضائی ) صلاحیت در آئین دادرسی عبارت است از اختیاری که قانون بدادگاهی میدهد که بموجب آن بدعوائی رسیدگی کند. بعبارت دیگر شایستگی قانونی دادگاه برای رسیدگی بدعوای خاصی در اصطلاح حقوقی صلاحیت نامیده می شود. بنابراین دادگاهها فقط نسبت بدعواهائی که قانون اختیار رسیدگی به آنها داده صلاحیت دارند و نسبت بدعواهائی که قانون چنین اختیاری به آنها نداده غیرصالح هستند. بدیهی است که اختیار مزبور را قانون یا بموجب حکم خاص بدادگاهی غیر دادگاههای عمومی میدهد، مانند اینکه قانون خاصی اختیار رسیدگی به پاره ای امور را بدادگاه اختصاصی دارائی یا بازرگانی واگذار مینماید. و یا بموجب حکم عام اختیار رسیدگی بتمام دعاوی را بجز آنچه بموجب قانون استثناء شده بدادگاههای عمومی دادگستری میدهد، چنانچه ماده 1 آئین دادرسی مقرر میدارد: «رسیدگی به کلیه دعاوی مدنی راجعبدادگاههای دادگستری است مگر در مواردی که قانون مرجع دیگری معین کرده است ». بنابراین تشخیص صلاحیت در آئین دادرسی موقوف به تشخیص انواع دعاوی و اقسام مختلفه دادگاه ها است که به اختصار در زیر آورده می شود:
تعریف دعوی : دعوی یا مرافعه یا ترافع عبارت از اختلاف و مناقشه است بین دو طرف یا دو حریف که اظهار و ادعاشان با یکدیگر معارضه دارد. ادعای یک طرف که موجد مرافعه است موسوم به تعقیب یا دادخواست بوده و دعوی بمعنای اخص نیز نامیده میشود و ادعای طرف مقابل که عکس العمل (واکنش ) دادخواست یا دعوای اقامه شده است ، آن را دفاع یا جواب (پاسخ ) نامند. جمع بین دادخواست یا دعوی بمعنای اخص از یک طرف و دفاع از طرف دیگر، دعوی بمعنای اعم را تشکیل میدهد. (آئین دادرسی مدنی دکتر متین دفتری ج 1 صص 260 - 261). معلوم است که دعوی بمنظورتثبیت حقی که مورد تجاوز یا تضییع واقع شده انجام میگیرد بنابراین دعوی با حق ارتباط کامل دارد و اقسام مختلفه دعاوی به اعتبار اقسام مختلفه حق پیدا می شود، مثلاً: دعوی مربوط بحق مالکیت ، دعوی مالکیت و دعوی مربوط بحق تصرف ، دعوی تصرف و دعوی مربوط بحق عینی ،دعوی عینی و دعوی مربوط بحق شخصی و دینی ، دعوی شخصی یا دینی ، نامیده می شود. ولی هر دارنده حقی نمیتواند حق خود را اعمال نماید به این معنی که شخص یا حق تمتع و حق استیفاء هر دو را داراست که در این صورت میتواند نسبت به آن حق اقامه دعوی نماید مانند غیر محجورین ، یا اینکه تنها حق تمتع دارد مانند صغار و محجورین که نمی توانند حق خود را اعمال نمایند و نسبت به آن اقامه دعوی کنند وبدین جهت قانون برای اقامه دعوی شرائط زیر را لازم دانسته است : 1- حقی که در دادگستری اعمال و اظهار می شود باید منجز بوده ، معلق و مشروط نباشد. 2- اعمال کننده حق باید ذینفع باشد. 3- باید سمت او از حیث اصالت یا نمایندگی قانونی محرز باشد. 4- باید اهلیت قانونی داشته باشد.
علاوه بر شرایط یادشده باید نوع دعوی نیز معلوم باشد تا در دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به آن دعوی دارد مطرح گردد. انواع مختلف دعاوی بسیار متعدد است که تقسیم بندی آنها بطبقاتی که شامل تمام افرادباشد خالی از اشکال نیست و بهمین جهت قانون آئین دادرسی فقط بذکر انواع دعاوی از نظر صلاحیت دادگاهها اکتفا نموده و طبقه بندی نکرده است . ولی استادان حقوق از نظرهای مختلف ، دعاوی را طبقه بندی میکنند که اهم آنها از این قرار است : یکی طبقه بندی از نظر نوع حقوقی که بوسیله دعوی اعمال می شود و از این نظر دعاوی ، به دعاوی شخصی و دعاوی مختلط تقسیم می شوند. و دیگر از نظر موضوع حقی که اعمال می شود، که از این نظر به دو نحو طبقه بندی می شود: تقسیم دعاوی به دعاوی منقول و غیرمنقول از یک طرف و به دعاوی مربوط به اصل مالکیت ودعاوی مربوط بتصرف از طرف دیگر، بنابراین سه نوع طبقه بندی دعاوی وجود دارد: 1- دعاوی عینی ، دعاوی شخصی ،دعاوی مختلط. 2- دعاوی منقول ، دعاوی غیرمنقول . 3- دعوی تصرف ، دعوی اصل مالکیت . (تلخیص از آئین دادرسی دکتر متین دفتری ). چنانچه گفتیم دعوی بمعنای اعم دفاع را نیز شامل می شود لذا برای تشخیص صلاحیت اقسام مختلف دفاع یا پاسخ را نیز به اختصار می آوریم : دفاع یا پاسخ از ادعای خواهان بچند نحو متصور است : اول - دفاع بمعنای اخص که فقط پاسخ از ماهیت دعوی است . دوم - ذکر ایرادات ضمن پاسخ از ماهیت دعوی که در این صورت علاوه بر پاسخ از اصل دعوی و انکار صریح آن نسبت بصلاحیت دادگاه یا اهلیت خواهان نیز اعتراض میکند. سوم - ذکر ایرادات بدون پاسخ از ماهیت دعوی که در این صورت بدون اینکه درباره اصل دعوی اظهار بکند نسبت بعدم صحت اقامه دعوی ایراد میکند و جریان دعوی را بنحو مذکور غیرصحیح می شمارد. چهارم - طرح دعوی متقابل چنانچه ماده 284 آئین دادرسی مدنی به این عبارت «مدعی علیه حق دارد در مقابل ادعای مدعی اقامه دعوی کند و چنین دعوی را در صورتی که بادعوی اصلی ناشی از یک منشاء یا با دعوی نامبرده ارتباط کامل داشته باشد دعوای متقابل نامند و به آن دعوی در همان دادگاه با دعوای اصلی رسیدگی می شود مگر اینکه دعوای متقابل از صلاحیت ذاتی دادگاه خارج باشد. بین دو دعوی وقتی ارتباط کامل موجود است که اتخاذ تصمیم در هر یک موثر در دیگری باشد» آن را مقرر میدارد. اکنون که اقسام دعاوی به اختصار معلوم شد، باید صلاحیت دادگاههای مختلف را نسبت به دعاوی ، مورد بررسی قرار دهیم : موضوع صلاحیت دادگاهها را برای رسیدگی به دعاوی باید از دو نظر مورد بحث قرار داد: اول از نظر صلاحیت مطلقه یا صلاحیت ذاتی دوم از نظر صلاحیت نسبی .در کتاب آئین دادرسی مدنی در توضیح دو موضوع فوق و فرق میان آن دو چنین آمده است : «قوانین مربوط بصلاحیت ذاتی ناظر به امور ذیل میباشد: 1- مقام و موقعیتی که دادگاهی در طبقه بندی اساسی دادگاهها دارد و مطابق آن دادگاهها بدادگاههای اداری یا کیفری یا مدنی تقسیم می شوند. این طبقه بندی از حیث صنف دادگاهها است . 2- در هر صنف از صنوف دادگاهها درجات (پایه هائی ) موجود است که مانند پله های نردبام است و سلسله مراتب قضائی بر آن قرار گرفته است . 3- در هر صنف و هر درجه از دادگاهها نوع آن را باید تشخیص داد. مقصود از نوع دادگاه وجهه آن از لحاظ عمومی و اختصاصی است . دادگاهها از حیث نوع بدادگاههای عمومی و دادگاههای اختصاصی تقسیم میشوند. پس از آنکه مرجع قضائی دعوائی را از حیث صنف و درجه و نوع دادگاه محرز نمودیم دیگر از قواعد صلاحیت مطلقه فارغ هستیم و باید بتشخیص صلاحیت نسبی مرجع بپردازیم یعنی معلوم نمائیم در بین دادگاههائی که از لحاظ صنف و درجه ونوع برابر هستند کدام یک نسبت بخصوص آن دعوی مرجعیت قانونی دارد. مثلاً هر گاه از قواعد صلاحیت مطلقه بدست آمد که دعوی در صلاحیت دادگاه استان است باید مطابققواعد صلاحیت نسبی تشخیص داد که بدادگاه کدام استان از استانهای کشور باید رجوع شود». چند سطر بعد در فرق میان این دو صلاحیت آمده : «هر گاه دادگاهی بر خلاف قواعد صلاحیت ذاتی (مطلقه ) وارد در دعوائی بشود مرتکب نقض یکی از قوانین مربوط بنظم عمومی شده است چه صلاحیت ذاتی از قواعد اساسی سازمان دادگستری است و بهمین جهت است که ایراد عدم صلاحیت ذاتی را همه می توانند بکنند یعنی هم هر یک از اصحاب دعوی و هم دادستان و هم راساً و مستقلاً دادرس یا هیئت دادگاه ، به علاوه این ایراد را در تمام مراحل (حتی به طور ابتدا در مرحله پژوهش و فرجام ) میتوان نمود. بعبارت دیگر این یک ایرادی است که رفعشدنی نیست و عدم صلاحیت ذاتی باطلی است که حق نمی شود. اما این بطلان تا وقتی است که دادرسی در جریان است و نسبت به آن حکمی که دارای قوه قضیه محکوم بها باشد صادر نشده باشد ولی وقتی که حکم صادر از دادگاه غیرصالح بواسطه گذشتن مدت قانونی پژوهش و فرجام بمنزله حکم نهائی رسید، بدیهی است دیگر راهی برای ایراد عدم صلاحیت ذاتی باقی نمی ماند و آن ایراد قهراً رفع می شود و چاره ای جز قبول و اجرای چنین حکم نیست . اما ترتیب صلاحیت نسبی از این قرار است : تخلف از صلاحیت نسبی هم البته خلاف قانون است اما نه یک تخلفی که بنظم عمومی اخلال نماید، چه هر چند در انتخاب مرجع دعوی پاره ای خصوصیات آن از قبیل محل وقوع خواسته یا اقامتگاه اصحاب دعوی یا محل وقوع عقد منشاء دعوی و غیره در آن رعایت نشده باشد بالاخره دعوی در دادگاهی طرح شده است که از حیث صنف و درجه وقوع ، مرجعیت قانونی آن صحیح بوده است ، عدم صلاحیت نسبی اکثراً بحقوق مدعی علیه (خوانده ) اخلال مینماید چه قواعد مربوطبصلاحیت نسبی بیشتر برای حفظ مصالح مدعی علیه وضع شده و اهم آن این قاعده است که دادگاه محل اقامت خوانده اصولاً دادگاه صلاحیتدار محسوب می شود. به این لحاظ ایراد عدم صلاحیت نسبی از حقوق خصوصی خوانده و بطور کلی از حقوق طرفی است که ایراد بنفع او مقرر گردیده است و این ایراد از غیر طرف ذینفع مسموع نیست ، بعلاوه ایراد عدم صلاحیت چون جنبه خصوصی دارد، در تمام ادوار دادرسی مجاز نبوده محدود به زمان و نوبت است . (آئین دادرسی مدنی دکتر متین دفتری ج 1 صص 335-337).
دانلود ضمان در حقوق ایران
| دسته بندی | حقوق |
| فرمت فایل | doc |
| حجم فایل | 39 کیلو بایت |
| تعداد صفحات فایل | 35 |
ضمان در حقوق ایران
مبحث اول
در ضمان عقدی
در اصطلاح حقوقی ضمان دارای دو معنی است: معنی اعم و آن تعهد بمال و یا نفس انسانست و باین معنی ضمان شامل حواله و کفالت هم می شود، و معنی اخص و آن تعهد بمال است که در ذمه دیگری قرار دارد که ضمان عقدی می باشد و مادة «684» قانون مدنی آن را تعریف می نماید و می گوید «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است بعهده بگیرد».
ضمان مبتنی بر انتقال دین است
چنانچه در تبدیل تعهد تذکر داده شد، ضمان مبتنی بر انتقال دین است یعنی در نتیجة ضمان جنبة منفی تعهد، از مدیون بضامن منتقل می شود و مدیون اصلی بر می گردد، بنابراین هر گاه کسی ضامن دیگری شود، ذمه مدیون اصلی بری شده و فقط ذمه ضامن در مقابل طلبکار مدیون می شود. ولی نباید از نظر دور داشت که می توان از مدیون ضمانت تضامنی نمود که در نتیجة آن هر یک از ضامن و مضمون عنه در مقابل طلبکار مدیون باشند و آن در صورتی است که این امر در عقد قید شود، خواه عقد مزبور بلفظ ضمان و مشتقات آن منعقد شود یا با لفظ دیگری که معنی مقصود را برساند، زیرا در صورتی که این امر در عقد تصریح گردد معلوم می شود که قصد طرفین انتقال دین نمی باشد. و همچنین طرفین می توانند در عقد مزبور نحوة مطالبه را نیز قید کنند که طلبکار بتواند از هر یک از ضامن و مضمون عنه که بخواهد طلب خود را مطالبه کند و یا آنکه در صورت نپرداختن مضمون عنه بتواند از ضامن آن را مطالبه نماید. دلیل بر این امر عموم مفاد مادة «10» قانون مدنی و ذیل مادة «699» قانون مزبور است که شرح آن خواهد آمد. بنابراین آنچه گذشت هر گاه کسی بطور مطلق ضامن دیگری شود، ضامن مزبور نقل ذمه مدیون بذمه ضامن می باشد و چنانچه طرفین بخواهند که ضمان بصورت تضامن واقع گردد باید آن را در ضمان صریحاً قید نمایند.
عقد ضمان علاوه بر شرائط خاصه، مانند عقود معینه دیگر باید دارای شرائط اساسی صحت معامله که در مادة «190» قانون مدنی بیان شده است باشد.
در ضمان سه نفر موجودند: مضمون عنه و آن مدیون اصلی است، مضمون له که طلبکار است، و ضامن که در اثر عقد ضمان بدهی مدیون اصلی را عهده دار می شود.
ضمان از عقود عهدی می باشد
ضمان عقدی است عهدی که بین ضامن و مضمون له منعقد می گردد که در نتیجة آن ضامن، دین مضمون عنه (مدیون اصلی) را در مقابل مضمون له (طلبکار) بعهده می گیرد که بپردازد. مضمون عنه (مدیون اصلی) هیچگونه نقشی در عقد ضمان بازی نمی نماید و عقد بدون مداخله او منعقد می گردد، این است که ماده «685» قانون مدنی می گوید: «در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا طلبکار مالک ذمه مدیون است و طبق قاعده مذکور در مادة «30» ق.م هر مالکی نسبت بمایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد. و بدین جهت رضایت مدیون می تواند او را ابراء کند و ضمان تبرعی صحیح می باشد، همچنانیکه در ایفاء دین از جانب غیر مدیون تبرعاً، رضایت مدیون شرط نیست (مادة 267 قانون مدنی)
در عقد ضمان به دستور مادة «191» قانون مدنی طرفین عقد باید دارای قصد انشاء باشند به شرط مقرون بودن آن بچیزیکه دلالت بر قصد کند، بنابراین ایجاب از طرف ضامن و قبول از طرف مضمون له برای تحقق عقد ضمان لازم می باشد، این است که قانون مدنی در مادة «689» می گوید: «هر گاه چند نفر ضامن شخصی شوند ضمانت هر کدام که مضمون له قبول کند صحیح است».
بعضی از فقهای امامیه رضایت باطنی مضمون له را خواه رضایت در حین عقد حاصل شده باشد یا بعداً حاصل شود، برای انعقاد ضمان کافی دانسته اند، مستند اینان روایت ضمان علی امیرالمؤمنین است از مرده ای که پیغمبر از نماز خواندن بر او امتناع فرمود تا اینکه امیرالمؤمنین از دین او ضمانت کرد، و حال آنکه طلبکار حضور نداشت. بنابراین نظریه، ضمان مانند عقود دیگر نمی باشد و بدون قبولی برضایت مضمون له منعقد می گردد. این امر آن را از عقد بودن خارج نمی نماید.
تنجیر شرط صحت عقد ضمان می باشد
در قسمت تعهدات و اقسام عقود بیان گردید که تعلیق در عقد موجب بطلان نمی شود مگر آنکه قانون صریحاً در عقد معینی تنجیر را شرط صحت بداند. قانون مدنی تعلیق در ضمان را موجب بطلان آن دانسته و در مادة «699» می گوید: «تعلیق در ضمان مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مدینون نداد من ضامنم باطل است ولی التزام بتأدیه ممکن است معلق باشد». در مثال مزبور ضامن منجزاً ضمانت نکرده بلکه ضمانت او بر فرض عدم پرداخت دین از طرف مدیون می باشد و این امر تعلیق در عقد ضمان است ولی در صورتیکه ضمانت منجزاً واقع شود چنانچه ضامن بگوید من ضامنم ولی وفا و تأدیه دین را که مرحله مؤخر از ضمان است معلق قرار دهد اشکالی نخواهد داشت، چنانکه تأدیة آن را منوط به عدم پرداخت از طرف مدیون اصلی نماید، مثلاً بگوید من ضمامنم و اگر مدیون نپرداخت من می پردازم، زیرا در این فرض تعلیق، که موجب بطلان ضمان باشد موجود نشده است. ضمان در فرض اخیر مانند ضمان در اعیان مضمونه است که بضمان ید تعبیر می شود چنانکه در غصب است که غاصب در نتیجة استیلا بر اموال غیر، ملزم می باشد عین مال را بصاحبش رد نماید و چنانچه تلف شود بدل آن را بدهد. ضمان غاصب نسبت به بدل معلق بر تلف عین است. بعضی از حقوقیین بر آنند که تعلیق در وفاء در حقیقت تعلیق در ضمان است و قابل تفکیک از یکدیگر نمی باشد و نمی توان ضمان عقدی را بر ضمان ید قیاس نمود.
تعلیقی را که قانون مدنی موجب بطلان عقد می داند، در صورتی است که معلق علیه خارج از شرائط صحت عقد باشد و الا چنانچه مادة «700» ق.م تصریح می نماید «تعلیق ضمان بشرائط صحت آن مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مضمون عنه مدیون باشد من ضامنم موجب بطلان آن نمی شود». فرقی نمی نماید شرائط صحت عقد که مورد تعلیق قرار می گیرد از شرائط اساسی صحت معامله باشد مانند اهلیت، رضایت مضمون له و امثال آن چنانچه ضامن بگوید اگر دارای اهلیت داشته باشم، ضامنم، و یا از شرائط اختصاصی عقد ضمان باشد مانند مدیونیت مضمون عنه که در مثال مذکور در مادة است.
شرایط اطراف ضمان
اطراف ضمان عبارتند از:
1- ضامن
2-مضمون له
3-مضمون عنه
اول - ضامن
1 - چنانکه مادة «686» ق.م می گوید « ضامن باید برای معامله اهلیت داشته باشد» زیرا ضامن در عقد ضمان، تعهد بدین می نماید و اهلیت طبق مادة «190» ق.م از شرائط اساسی صحت کلیه معاملات است، بنابراین ضمان صغیر و مجنون باطل است زیرا آنان دارای اهلیت معامله نمی باشند. مجنون ادواری در حال افاقه و همچنین سفیه باذن قیم خود می تواند ضمانت کند هر گاه این امر را قیم بمصلحت او بداند.
2 - طبق مادة «695» ق.م «معرفت تفضیلی ضامن به شخص مضمون له یا مضمون عنه لازم نیست». زیرا در ضمان مانند بسیاری از تعهدات شخصیت مضمون له علت عمده تعهد نمی باشد و مضمون عنه هم طرف عقد نیست تا شناختن او در عقد مورد توجه قرار گیرد، بنابراین لازم نیست نام و نسب آن دو را ضامن بداند، ولی چنانکه از مفهوم مادة بالا فهمیده می شود برای صحت ضمان معرفت اجمالی لازم است که ضامن آن دو را از یکدیگر تمیز بدهد که دائن کدامست و مدیون کدام، تا آنکه بتواند قصد خود را در عقد متوجه آنان کند که دین کدام شخص را در مقابل کدام شخص بعهده می گیرد.
3 - طبق مادة «690» ق.م در ضمان شرط نیست که ضامن مالدار باشد زیرا ضامن، تعهد بتأدیه دین است و مانند اقتراض می باشد که معسر و مفلس نیز می تواند قرض کنند. اثر اعسار ضامن آن است که در موعد معین نمی تواند از عهدة ایفاء دین خود بر آید و این امر موجب ضرر مضمون له خواهد بود، بنابراین مضمون له باید در حین عقد از وضعیت مالی ضامن آگاه باشد، و در صورتیکه باعسار او آگاه بوده عقد ضمان غیر قابل فسخ می باشد و الاهر گاه مضمون له در وقت ضمان بعدم تمکن ضامن جاهل بوده و یا او را ملی می دانسته و یا طبق ظاهر، فرض ملائت برای او می نموده و پس از عقد کشف شد که معسر است، بدستور مادة بالا می تواند عقد ضمان را فسخ نماید و مانند آن است که مورد معامله در حین عقد معیب باشد. پس از فسخ عقد، ضمان منحل شده و دین بذمة مدیون اصلی عودت می یابد. بنابراین می توان گفت که ملائت ضامن شرط لزوم عقد ضمان است مگر اینکه مضمون له بر اعسار ضامن در حین عقد آگاه باشد در صورتیکه ضامن در زمان عقد ضمان ملی بوده و بعداً معسر و یا مفلس شود، چنانکه دارائی او دچار حریق گردد، مضمون له خیار فسخ نخواهد داشت، زیرا شرط لزوم در حین عقد موجود بوده است و اعسار مؤخر نمی تواند در عقد مقدم تأثیر کند، همچنانیکه هر گاه در زمان عقد، ضامن معسر بوده و مضمون له از آن آگاه نباشد و پس از عقد ملی شود خیار مضمون له ساقط نمی شود، زیرا خیار در اثر اعسار محقق گردیده و چنانچه در بقاء آن پس از پیدایش ملائت تردید شود بقاء خیار استصحاب می گردد.
خیار فسخ ضمان برای مضمون له، پس از کشف اعسار ضامن، فوری نیست و مادام که خیار مزبور ساقط نشود مضمون له می تواند عقد ضمان را فسخ کند، زیرا فوریت دلیل می خواهد و دلیلی بر این امر موجود نیست و در صورت تردید حق خیار سابق استصحاب می شود.
دوم - مضمون له
اهلیت در مضمون له شرط صحت ضمان است، زیرا مضمون له یکی از طرفین عقد می باشد، و در اثر قبول ضمان که انتقال دین است در امور مالی خود تصرف می نماید، بنابراین صغیر غیر ممیز و مجنون نمی توانند ضمان را قبول کنند ولی در صورتیکه مضمون له صغیر ممیز و یا سفیه باشد چنانکه مصلحت آنان اقتضاء نماید باذن قیم و ولی می توانند قبول ضمان کنند، زیرا چنانکه در وکالت گذشت عبارات آنان دارای اعتبار قانونی است ولی مستقلاً نمی توانند در امور مالی خود تصرف کنند و نقص مزبور را اذن قیم یا ولی که ادارة امور آنان را عهده دار می باشند جبران می نماید.
سوم - مضمون عنه
1 - طبق مادة «685» ق.م : «در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا مدیون اصلی طرف عقد قرار نمی گیرد و انتقال دین بوسیلة ضامن و مضمون له که طلبکار است بعمل می آید، و مالک دین می تواند هر گونه تصرفی در آن بنماید اگر چه مدیون عدم موافقت خود را اعلام دارد، همچنانکه طلبکار می تواند مدیون را ابراء نماید و یا طلب خود را به دیگری انتقال دهد. اثریکه بر مداخله مدیون اصلی مترتب است آن است که هر گاه مضمون عنه از ضامن درخواست قبول ضمان کند و یا اذن دهد که از او ضمانت نماید، ضامن می تواند آنچه را که بمضمون له می پردازد تا حدود دین از مضمون عنه بخواهد. و در صورتیکه بدون اذن مدیون ضمانت کند، ضمان تبرعی تلقی می گردد. اذن صغیر غیر ممیز و مجنون بلااثر است زیرا قانون اعتباری برای عبارات آنها نشناخته است و اذن سفیه یا صغیر ممیز موجب مطالبة ضامن از مضمون عنه نخواهد گردید، زیرا اذن آنان در مورد مزبور موجب تصرف در امور مالی است و آنان اهلیت مزبور را ندارند.
2 - اهلیت مضمون عنه شرط صحت عقد ضمان نمی باشد، زیرا مضمون عنه طرف عقد قرار نمی گیرد و طبق مادة «685» ق.م رضایت او نیز شرط صحت عقد ضمان نیست، بدینجهت است که حتی با مخالفت و منع مضمون عنه، ضمان منعقد می گردد این است که مادة «687» می گوید «ضامن شدن از محجور و میت صحیح است» بنابراین هر گاه کسی از دینی که بر ذمه صغیر یا مجنون یا میت است در مقابل طلبکار ضامن بشود ضمان معتبر می باشد. ضمان از میت با وجود زوال شخصیت حقوقی او که ملاک مدیونیت است باعتبار دینی می باشد که ذمة او مشغول بوده و الا از نظر حقوقی ، میت نمی تواند مورد تکلیف قرار گیرد تا مدیون شناخته شود.
مورد ضمان
چنانکه از مادة «684» ق.م که می گوید: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمة دیگری است بعهده بگیرد….» معلوم می شود، چیزی می تواند مورد ضمان قرار گیرد که دو شرط زیر را دارا باشد.
1 - مورد ضمان باید مال باشد
چیزیکه مورد ضمان قرار می گیرد باید مال باشد خواه آنکه عین باشد مانند ده تن گندم کلی یا منفعت مانند مسافرت با هواپیما و خواه عملی باشد که باید انجام شود مانند ساختمان کردن و خیاطی و امثال آن. عملی می تواند مورد ضمان واقع شود که قید مباشرت متعهد در آن نشده باشد و الا چنانکه مورد تعهد عمل شخص متعهد باشد آن امر قابل انتقال بذمه دیگری نیست و چنانچه چنین تعهدی بشود تبدیل تعهد خواهد بود. و در صورتیکه عمل بشرط مباشرت مورد تعهد قرار گیرد آن عمل می تواند مورد ضمان واقع شود، زیرا مشروط له دائن با قبول ضمان، از مباشرت شخص معین صرفنظر نموده و مانند عمل مطلق می باشد، ولی هر گاه شرط مباشرت در تعهد اصلی به نفع مضمون عنه شده باشد، از نظر خیار تخلف شرط مضمون عنه حق تعهد خود را خواهد داشت چنانکه در اجاره گذشت. بنابر آنچه گذشت کسی نمی تواند از حقوق غیر مالی که دیگری بر عهده دارد مانند تکالیف ولی و قیم ضمانت کند و بعهدة خود بگیرد.
2 - مورد ضمان باید در ذمه باشد
مالی می تواند مورد ضمان قرار گیرد که در ذمه مدیون باشد زیرا ضمان مبتنی بر انتقال دین است و دین در ذمه است.
ضمان از اعیان مضمونه مانند مال مغصوب و مال مقبوض به بیع فاسد و امثال آن (به این معنی که کسی در مقابل مالک ملتزم شود مال مغصوب را که درید غاصب است رد نماید و در صورت تلف شدن، بدل آن را از مثل یا قیمت بدهد و یا آنکه ملتزم شود که در صورت تلف بدل مال مغصوب را از مثل یا قیمت به مالک رد نماید) این گونه ضمان از افراد ضمان عقد اصطلاحی نمی باشد و فقهای امامیه در صحت آن اختلاف دارند: دستة معتقد بر بطلان آن می باشد و استدلال می نمایند که التزام برد عین در صورت وجود مال با آنکه غاصب خود ملتزم برد آن است دو تعهد موجود می گردد و آن ضم ذمه بذمه دیگری است که بر خلاف مفهوم ضمان می باشد، و التزام برد مثل یا قیمت در صورت تلف، ضمان از مالی است که در ذمه نمی باشد، زیرا مالیکه هنوز تلف نشده مثل یا قیمت آن در ذمة غاصب قرار نگرفته است. دستة دیگر معتقد بصحت اینگونه ضمان می باشند و چنین استدلالی می نمایند که عمومات ادله شامل مورد مزبور می شود و از اقسام ضمان عقدی اصطلاحی بشمار نمی رود. علاوه بر این چنانکه از موارد مختلفه ضمان عقدی معلوم می گردد برای صحت ضمان کافی است که مقتضی ثبوت دین در ذمه موجود باشد و ثبوت فعلی را لازم ندارد. از نظر قانون مدنی به نظر می رسد که چنین تعهدی دارای تمامی شرائط اساسی برای صحت معامله است و طبق مادة «10» ق.م صحیح می باشد. و می توان صحت آن را از ملاک مادة «697» در مورد ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک ثمن یا مبیع ، استنباط نمود، زیرا ضمان در مورد مزبور از اقسام ضمان اعیان مضمونه است و ضمان دین نمی باشد.
دینی که ممکن است مورد ضمان قرار گیرد عبارتست:
اول - دینی که در حین عقد ضمان مستقر باشد.
منظور از دین مستقر دینی است که در حین عقد ضمان بر ذمه مدیون ثابت و غیر متزلزل باشد، مانند دین ناشی از قرض و یا عوضین در بیع کلی مطلق، چنانکه کسی مال کلی بفروشد و دیگری نزد مشتری ضامن مبیع گردد و همچنین است هر گاه کسی مالی را بثمن کلی بخرد و دیگری نزد بایع ضامن ثمن شود. فرد کامل از دین، دینی است که مستقر و ثابت در حین عقد می باشد.
دوم - دینی که در حین عقد ضمان متزلزل باشد.
منظور از دین متزلزل دینی است که بر ذمه مدیون ثابت می باشد ولی در اثر وجود خیار و یا جهتی از جهات دیگر قابل سقوط است مانند عوضین در بیع خیاری، چنانکه کسی ضامن بایع، یا مشتری در بیع کلی خیری شود. در مورد مزبور ممکن است در اثر فسخ معامله دین بایع یا مشتری نسبت بمبیع یا ثمن ساقط گردد. مانند آن است ضمانت از مهر قبل از دخول چنانکه کسی ضامن زوج در مقابل زوجه نسبت به مهریکه در ذمة اوست بشود زیرا ممکن است در اثر طلاق قبل از دخول نصف آن ساقط گردد. در موارد مزبور دین در ذمه مدیون ثابت می باشد ولی متزلزل است، این است که مادة «696» ق.م می گوید: «هر دینی را ممکن است ضمانت نمود اگر چه شرط فسخی در آن موجود باشد» مادة مزبور در مورد دین خیاری است ولی حکم آن از نظر وحدت ملاک باعتبار علت مستنبطه در تمامی اقسام دیون متزلزل جاری می شود.
سوم - دینی که سبب آن ایجاد شده است.
و آن در صورتی است که سبب دین اصلی در حین عقد ضمان موجود باشد ولی دین هنوز تحقق پیدا نکرده و چنانچه مانعی بوجود نیاید دین حاصل می شود، مانند اجرت در جعاله قبل از انجام عمل که پس از آن دین محقق می گردد و همچنین است مال السبق و مال الرمایه قبل از انجام عمل که پس از عمل، دین بوجود می آید. به نظر می رسد که ضمان از چنین دینی پس از عقد جعاله و سبق و رمایه و قبل از شروع بعمل صحیح باشد، زیرا علاوه بر آنکه ضمان از چنین دینی را منطق ساده اجتماعی می پسندد و ذوق سلیم حقوقی آن را می پذیرد، مفهوم مادة «691» ق.م که می گوید « ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است، باطل است» دلالت دارد که وجود سبب دین در حین عقد برای صحت ضمان کافی است، اگر چه دین هنوز موجود نشده باشد ولی بعداً در اثر انجام عمل حاصل گردد، آن ضعیف ترین افراد عهده است.
فقهای اسلام در صحت ضمان از دینی که سبب آن ایجاد نشده باشد، دارای عقائد مختلفی هستند: عده ای آن را باطل می دانند و استدلال می کنند که در مورد مزبور دین در ذمه مضمون عنه ثابت نمی باشد و ضمان مالم یجب است و آن باطل می باشد. عده ای دیگر ضمان مزبور را صحیح می دانند، دلیل نظر اینان آیه کریمة : و لمن جاء به حمل بعیر و انا به زعیم می باشد و بر آنند که دلیلی که ضمان مالم یجب را مطلقا باطل بداند موجود نیست.
اما دینی که در حین عقد ضمان سبب آن ایجاد نشده است طبق مادة «691» ق.م ضمان از آن باطل می باشد، مانند مسئولیت ناشی از تعدی و تفریط در مورد امانت از قبیل ودیعه، عاریه، مضاربه و امثال آنها. عقود مزبوره طبیعتاً غیر مضمونه می باشند یعنی در زمان عقد متصرف امین است و مسئولیتی ندارد و مسئولیت او در اثر تعدی و تفریط حادث می شود و ضمان از مسئولیت مزبور قبل از تعدی و تفریط صحیح نمی باشد. مورد مزبور را با مورد غصب و مقبوض بعقد فاسد که ضمان از آن صحیح می باشد، نمی توان قیاس نمود اگر چه در هر دو مورد، ضمان بدادن بدل از مثل و قیمت است، زیرا در مورد غصب و مقبوض بعقد فاسد در حین عقد ضمان، سبب مسئولیت که همان غصب و قبض مبیع بعقد فاسد است موجود می باشد. ولی در مورد عقود غیر مضمونه مانند عاریه و ودیعه در حین عقد ضمان، سبب مسئولیت موجود نشده زیرا سبب مسئو.لیت عمل تعدی و تفریط می باشد که بنابر فرض پیدایش نیافته است. بعضی از فقهای امامیه تمایل بصحت ضمان در موارد مزبور نموده اند. با توجه بمادة «10» ق.م بنظر می رسد که تعهد مزبور الزام آور است مخصوصاً آنکه منطق سادة اجتماع آن را می پذیرد.
مسائلی چند که در مورد ضمان از دین بحث می شود
الف - ضمان عهده نسبت بدرک مبیع یا ثمن
طبق مادة «697» ق.م ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت بدرک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن آن جائز است. چنانکه از ماده «390» و «391» ق.م. معلوم می گردد در صورتیکه مبیع مستحق للغیر در آید بایع باید ثمنی را که گرفته است بمشتری پس دهد، مسئولیت برد ثمن را در مورد مزبور ضمان درک مبیع گویند. و همچنین است ضمان درک نسبت بثمن یعنی هر گاه ثمن عین شخصی، مستحق للغیر در آید بایع باید ثمنی را که گرفته است بمشتری رد کند، این مسئولیت را ضمان درک ثمن گویند.
ضمان عهده از بایع نسبت بدرک مبیع و آن چنان است که کسی از بایع نزد مشتری ضمانت بنماید که هر گاه مبیع مستحق للغیر در آید، عین ثمنی را که بایع گرفته بمشتری رد کند و در صورت تلف بدل آن را از مثل یا قیمت بدهد.
ضمان عهده از مشتری نسبت بدرک ثمن، چنان است که کسی از مشتری نزد بایع ضمانت نماید که هرگاه ثمن عین شخصی مستحق للغیر در آید، ضامن، عین مبیع را ببایع مسترد کند و چنانچه تلف شده بود بدل آن را از مثل یا قیمت باو بدهد.
دانلود روشهای حمل کالا در تجارت بین المللی
| دسته بندی | حقوق |
| فرمت فایل | docx |
| حجم فایل | 23 کیلو بایت |
| تعداد صفحات فایل | 31 |
روشهای حمل کالا در تجارت بین المللی
مقدمه
در تجارت بین الملی دادوستد کالا طبق عرف و عادلت انجام می پذیرد. عرف و عادت ملل مختلف متفاوت وموجب بروز مشکلات در معاملات بین المللی است. این مشکلات در جنبه های مختلف اجرای قرار داد می تواند ظاهر شود، طرفین قرارداد از عرف و عادت کشورهای یکدیگر اطلاعی ندارندو پس از انعقاد قرارداد، در اجرای آن مواجه با سئوالاتی هستندکه هر یک جواب متفاوتی برای آن دارند: چگونه کالا را باید تهیه کرد؟ تهیه پروانه ها، مجوزها وانجام تشریفات گمرکی که از ضروریات عبور کالا از مرز است ، به عهده کیست ؟خطراتی که در جریان حمل متوجه کالاست بر کدامیک از متعاملین تحمیل است ، هزینه ها به عهده کیست ؟ قرارداد حمل کالا وبیمه را بایع یامشتری و به هزینه کدامیک منعقد خواهد شد؟ محل دقیق تحویل کالاکجاست ؟ انتقال ضمان چگونه است ؟ بایع در چه شرایطی قیمت کالاهای فروخته شده را دریافت خواهد کرد؟ بسته بندی به چه صورت انجام خواهدشد و مخارج آن به عهده کیست ؟ بازرسی کالا و انطباق و عدم انطباق آن با کالاهای موعود به چه نحوی و به هزینه چه شخصی صورت می پذیرد؟ و چه عواقبی را بدنبال دارد؟
با گذشت زمان عرف و عادت کشورهای مختلف شکل انسجام یافته ای به خودمی گیرد بطوریکه در بعضی از کشورها برای تمام سئوالات مطرح شده جواب استانداردی قابل ارائه می شود. بعدها به صورت اصطلاحات خاص مورد استفاده قرار می گیرد. ولی این اصطلاحات در کشورهای ختلف پراکنده است و به علت عمین پراکندگی طرفین قرارداد نمی دانند و نمی توانند دقیقا\" از حدود وظائف ومسئولیت های خود درمعاملات تجاری بین المللی آگاه شوند. در بعضی از موارداصطلاحات مشابه در دو کشورمحل اقامت متعاملین وجود ندارد و حتی در مواردیکه چنین اصطلاحاتی در دو کشور وجود دارد هر یک به گونه ای متفاوت با آن برخورد داشته است. بطوریکه حدود وظائف ومسئولیت های بایع ومشتری در یک روش حمل از کشوری به کشور دیگر متفاوت است : به عنوان مثال مدتهاعملکرد کشور آلمان در مورد روش حمل فوب (.B.O.F) محدودتر از سایر کشورهای غربی بود: در آلمان فقط هزینه حمل در روش بیع فوب بر عهده بایع بود و حال آنکه دردیگر کشورهای اروپائی تحمل خطرات نیز بر بایع تحمیل میشده است .
از اوائل قرن بیستم با افزایش سریع معاملات بین المللی ضرورت یافتن جواب های یکسان برای سئوالات مشابه و ایجاد وحدت رویه در حمل و نقل بین المللی که سرعت بیشتری از پیش را می طلبید، احساس میشد. به این منظور سازمانهای مختلفی در سطح جهان که موفقترین آنها اتفاق تجارت بین المللی بود، اقدام به تهیه مجموعه ای از مقررات بین المللی کردند تا رایج ترین اصطلاحات تجاری را درتجارت خارجی تفسیر کنند.
اتاق تجارت بین المللی ابتداء اقدام به جمع آوری در اصطلاحات موجود ومطالعه تطبیقی در عرف و عادت کشورهای مختلف کرد و با یافتن وجوه مشترک آنها را به یکدیگر نزدیک وسرانجام به صورت مجموعه مقرارت انسجام یافته ای حاکم بر حمل ونقل بین المللی به تجار عرضه کرد. این حقیقت غیر قابل انکار که تجارت بین المللی قرار نگرفته است و هرچند سال یک بار آن اتاق اقدام به تجدیدنظر در مجموعه مقررات عرضه شده می نماید. بطوریکه از سال 1936 که سال اولین انتشار مقررات بین المللی برای تفسیر اصطلاحات بازرگانی است تا کنون چندین مرتبه مورد تجدیدنظر قرار گرفته است که ا[رین مرتبه آن در سال 1990 بوده است .
مقررات بین المللی برای تفسیر اصطلاحات تجاری بین المللی موفقیت فوق العاده ای داشته است بطوریکه کمتر قراردادی درتجارت بین المللی منعقد می شود که در خصوص حمل ونقل از یکی از این اصطلاحات استفاده نکند، تا آنجا که تفسیر آن ما را بی نیاز از مطالعه بیشتر درموضوع مقاله می نماید.
مبحث اول - اصطلاحات حمل و نقل بین المللی
در مطالعه قراردادهای تجاری بین المللی به علائم اختصاری (تحویل روی عرشه ) (هزینه وکرایه حمل ) (هزینه وکرایه حمل و بیمه ) برخورد میکنیم 0 این علائم اختصاری که تعداد آنها در آخرین تجدیدنظر اتاق تجارت بین المللی به سیزده علامت می رسد (اصطلاحات تجاری ) ، نامیده میشود و قواعدی که برای تفسیر آن از طرف اتاق تجارت بین الملل عرضه شده است (اینکوترمز) نیز نام گرفته است .
ما نخست تدوین و تحول ، سپس ماهیت حقوقی و در وهله سوم منفعت علمی آن را مورد مطالعه قرار می دهیم .
الف - تدوین وتحول
کارهای مقدماتی تدوین اینکوترمز در سال 1920 در اولین کنگره اتاق تجارت بین المللی تهیه شد. در این کنگره کمیته ای تخصصی تشکیل شد که بزودی متخصصین کشورهای مختلف را گردهم آورد. تحت این شرایط کارهای بسیار ارزشمندی با استفاده از روش حقوق تطبیقی صورت پذیرفت. مع هذا اولین انتشار اصطلاحات تجاری تاسال 1929 به تعویق افتاد، این انتشار فقط حاوی شش اصطلاح همراه با تفسیر آن بود. کاری ناقص ولی آغازبسیار مفید و ارزشمندی بود.
بعدها با مطالعه بیشتر، در سال 1936 اولین انتشار رسمی اینکوترمز در(نه ) اصطلاح انجام شد. این اصطلاحات که معرف رایج ترین روشهای حمل کالا در زمان خود بود. عبارت بودنداز: egairrac ro thgierF،FIC،F dna C ،BOF،SAF،roF،wxE (krowxE) (3)yauQ xE pihs xE ،ot diaP اینکوترمز برای هریک از این اصطلاحات در دو قسمت متقابل تحت عنوان الف و ب تعهدات بایع وسپس تعهدات مشتری را جداگانه برشمرده است. بایع و مشتری با استفاده از آن حدود وظائف و مسئولیتهای خود رامشخص می کنند و با رجوع به آن از حدودوظائف و مسئولیتهای خود را مشخص می کنند و بارجوع به آن از حدود وظائف ومسئولیتهای خود آگاه می شوند. به این ترتیب ، به جای اینکه در قرارداد بیع وظائف و تعهدات متقابل طرفین در خصوص حمل کالا تشریح شود با استناد، به عنوان مثال ، به روش حمل RFG بایع می داند که وظیفه اوست ، که به هزینه خود، قرارداد حمل کالا به بندمقصد تعیین شده با شرایط متداول در سمر معمول و بانوعی کشتی دریائی که معمولا\" برای حمل کالای موضوع قرارداد به کار می رود، منعقد نماید بنابراین دو خصیصه عمده برای اصطلاحات تجاری می شود بر شمرد.
1- در وهله اوی این روش شناخته شده و عمومی است و بااستناد به آن از چانه زدن طرفین قرارداد در آینده جلوگیری به عمل می آید و در تسریع مبادلات تجاری بین المللی که نیاز ضروری به آن است ، تاثیر فوق العاده ای دارد. انعقاد قرارداد با تلفن تلکس و فاکس یا هر نوع وسیله دیگر اگر قرار بر انشاء جزئیات تعهدات طرفین باشد، کاری بس مشکل و متضمن اتلاف وقت بسیار است .
2- نقش دومی که (اصطلاحات تجاری ) ایفاء می کند شناخت و هماهنگ کردن روشهای حمل بین الملی است که خود یکی از اهداف بالای دست اندرکاران حقوق تجارت بین المللی از آغاز قرن بیستم است. در مقدمه رسمی اینکوترمز سال 1953 این هدف به صراحت بیان شده است. به موجب این مقدمه هدف اینکوترمز تدوین مجموعه مقررات بین المللی برای تفسیر رایج ترین اصطلاحاتی که در تجارت خارجی بکار گرفته می شود است ، این قواعد برای دست اندرکاران تجاری تهیه شده است که مطمئن بودن قواعد بین المللی متحدالشکل را بر تردید ناشی از اختلافات تفاسیر اصطلاحات تجاری در کشورهای مختلف ترجیح می دهند) .
گفتیم که اولین انتشار رسمی اینکوترمز در سال 1936 بوده است ولی در سالهای 1967،1976،1980و1990 نیز اصلاحاتی در اینکوترمز به عمل آمده است که فقط مطالعه اینکوترمز سال 1990 را که اکنون قدرت اجرائی دارد مفید میدانیم .